La consulta parte de las consideraciones incluidas en el informe de esta Agencia de 21 de octubre de 2015, relativo a los criterios aplicables para la publicación de los datos contenidos en las relaciones de puestos de trabajo, en virtud de las previsiones que en materia de publicidad activa establece la Ley 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación ciudadana de la Región de Murcia. Se solicita así si los criterios de publicación contenidos en el documento que se adjunta a la consulta resultarían conforme a lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, en conexión con la mencionada Ley 12/2014.

Como cuestión previa, debe indicarse que no resulta necesaria en este caso la emisión del “informe conjunto” con el Consejo de Trasparencia y Buen Gobierno al que se refiere la consulta por cuanto la actuación conjunta entre el citado Consejo y esta Agencia debe considerarse circunscrita, desde el punto de vista formal, a lo establecido en la Disposición adicional quinta de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la información pública y buen gobierno, siendo así que en el presente supuesto ambas autoridades independientes ya han materializado su criterio interpretativo de la normativa aplicable en sus dictámenes de 23 de marzo y 24 de junio de 2015, conocidos ya por la consultante y a los que nos remitiremos con posterioridad. Al propio tiempo, no debe olvidarse que la Ley 12/2014 crea en su artículo 38 el Consejo de Transparencia de la Región de Murcia, cuyas competencias se ejercerían en relación con el ámbito subjetivo establecido en el artículo 5.1 de la Ley, dentro del que se incluirían los órganos y entidades a las que se refiere la consulta.

Dicho lo anterior, debe traerse nuevamente a colación el informe de esta Agencia de 21 de octubre de 2015, en que se afirmaba lo siguiente:

“En este sentido, recordemos de nuevo que el artículo 5.3 de la Ley 19/2003 de Transparencia obliga a tomar en consideración, también en el ámbito de la publicidad activa, los límites derivados de la protección  de datos de carácter personal, regulado en el artículo 15. Precepto que obliga a distinguir entre datos especialmente protegidos y los que no lo son; y que entre estos últimos, obliga a considerar las circunstancias del caso concreto. En particular sus apartados 2 y 3 establecen:

“2. Con carácter general, y salvo que en el caso concreto prevalezca la protección de datos personales u otros derechos constitucionalmente protegidos sobre el interés público en la divulgación que lo impida, se concederá  el  acceso a información que contenga datos meramente identificativos relacionados con la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano.

  1. Cuando la información solicitada no contuviera datos especialmente protegidos, el órgano al que se dirija la solicitud concederá el acceso previa ponderación suficientemente razonada del interés público en la divulgación de la información y los derechos de los afectados cuyos datos aparezcan en la información solicitada, en particular su derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal.

Para la realización de la citada ponderación, dicho órgano tomará particularmente en consideración los siguientes criterios:

  1. El menor perjuicio a los afectados derivado del transcurso de los plazos establecidos en el artículo 57 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.
  2. La justificación por los solicitantes de su petición en el ejercicio de un derecho o el hecho de que tengan la condición de investigadores y motiven el acceso en fines históricos, científicos o estadísticos.
  3. El menor perjuicio de los derechos de los afectados en caso de que los documentos únicamente contuviesen datos de carácter meramente identificativo de aquéllos.
  4. La mayor garantía de los derechos de los afectados en caso de que los datos contenidos en el documento puedan afectar a su intimidad o a su seguridad, o se refieran a menores de edad”.

Existe por tanto un principio general favorable al acceso, o a  la publicidad activa en lo que ahora nos afecta. Sin embargo, deberán considerarse las circunstancias del caso concreto, para poder ponderar entre la prevalencia del derecho a la protección de datos o la transparencia en su vertiente de publicidad activa. Sólo así se podrá valorar, por ejemplo, si la publicación pudiera afectar a su seguridad, como podría tratarse con víctimas de violencia de género o testigos protegidos, o si se tratara de datos de menores de edad, por ejemplo.

Estas circunstancias son consideradas, en lo que afecta al derecho de acceso, en los criterios que, en lo referente al acceso a los datos relacionados con las retribuciones de los empleados públicos esta Agencia y el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno han adoptado, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional quinta de  la Ley 19/2013. Nos referimos a los dictámenes conjuntos de 23 de marzo y 24 de junio de 2015, referidos a la aplicación de los criterios establecidos en el artículo 15 de la Ley 19/2003 a los datos relacionados con las relaciones de puestos de trabajo y retribuciones de los empleados públicos al servicio de la Administración General del Estado. Tales dictámenes ya indican que los mismos se refieren al ejercicio del derecho de acceso, y no específicamente a la publicidad activa. Pero en el caso de publicidad activa ha de tomarse en cuenta el mayor perjuicio que se produce por la generalización en el acceso, lo que lo puede hacer más gravoso aún para los interesados y debiendo considerarse, con mayor razón aún, su derecho a la protección de datos de carácter personal. Es decir, los dictámenes mencionados podría ser considerado como “de máximos” en lo que se refiere a la aplicación a las retribuciones de los empleados públicos de la Ley 19/2013, puesto que se refiere a casos concretos de acceso y no a la publicidad de los datos. Por este motivo, debería haberse valorado por la Región de Murcia la publicidad activa con criterios que no deberían haber excedido de los mencionados en el dictamen que venimos estudiando.

Asimismo, destacamos que el dictamen de 23 de marzo de 2015 citado tiene en cuenta que “el criterio general debe atemperarse también con la situación particular del empleado público y, en especial con el hecho de que la revelación de su identidad y circunstancias pudiera situarle en una situación de especial riesgo”, recordando que “a estos efectos, debe recordarse lo dispuesto en el art. 19.3 de la LTAIBG [Ley 19/2003] y habría de concedérseles un plazo de 15 días para que los afectados realicen las alegaciones que estimen oportunas, o bien optar directamente por la disociación de los datos”. La Administración autonómica, aun aplicando el art. 13.2 de su Ley, debería haber considerado estas circunstancias con carácter previo a la publicación indiscriminada de la información relativa a RPTs o documentos equivalentes. Deberá, por tanto, dar trámite previo a los empleados públicos que puedan verse afectados por la publicación de la  información para que puedan alegar si en ellos concurre alguna circunstancia especial que deba ser tomada en consideración en la ponderación pretendida. Sólo así podrá efectivamente aplicarse el art.

13.2 de la Ley de Murcia en conexión con el art. 9.4 de la misma norma; sólo así podría entenderse que la publicación es conforme a la normativa sobre protección de datos, porque sólo así se haría eficaz la transparencia en conexión con la protección de datos de carácter personal, logrando el fin de la primera que, en términos de la Exposición de Motivos de la Ley murciana es que “Los ciudadanos desean conocer en mayor medida cómo se ejecutan las políticas públicas y la acción de sus respectivos gobiernos. Reclaman un mayor conocimiento de las partidas que integran los presupuestos de las diferentes  administraciones públicas que sufragan con sus tributos.  Desean conocer quiénes son los responsables del desarrollo de las políticas, proyectos y planes públicos en las instituciones que financian, y les exigen mayores responsabilidades en el desarrollo de su actividad y en la ejecución de sus gastos”.

Finalmente, el dictamen de 23 de marzo de 2015 recuerda que “en todo caso, a la hora de conceder el acceso habrá de informarse expresamente al interesado de lo dispuesto en el art. 15.5 de la Ley 19/2003, esto es, de que la normativa de protección de datos personales será en todo caso de aplicación al tratamiento posterior de los obtenidos a través del ejercicio del derecho de acceso”.

Y el segundo de los informes mencionados de 24 de junio de 2015 también señala en lo que atañe a la información referida a la RPT, catálogo o plantilla orgánica, que en principio contiene datos meramente identificativos relacionados con la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano, si bien no se facilitará el acceso “cuando el acceso afecte a uno o varios empleados o funcionarios públicos que se encuentren en una situación de protección especial – p.ej. la de víctima de violencia de género o la de sujeto a una amenaza terrorista – que pueda resultar agravada por la divulgación de una información relativa al puesto de trabajo que ocupan”.”

En este sentido, el parecer manifestado debe complementarse con lo señalado ya de modo conjunto por esta Agencia y el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en su dictamen conjunto de 24 de junio de 2015, en cuyo apartado 2 se especificaba el modo en que los criterios interpretativos incluidos en el informe de 23 de marzo de 2015 debería considerarse aplicado en el ámbito de la Administración General del Estado. El dictamen indicaba lo siguiente:

B Para efectuar la ponderación, habrán de tenerse en cuenta las siguientes reglas:

  1. Con carácter general, cuando el empleado público ocupe un puesto de especial confianza, un puesto de alto nivel en la jerarquía del órgano, organismo o entidad o un puesto que se provea mediante un procedimiento basado en la discrecionalidad, ha de entenderse que prima el interés público sobre los derechos a la intimidad o la protección de datos de carácter personal. Y ello porque, en los tres casos, el interés de los ciudadanos por conocer las retribuciones de los empleados públicos que ocupan ese tipo de puestos conecta directamente con su derecho a conocer el funcionamiento de las instituciones públicas y el modo en que se emplean los recursos públicos y prima sobre el interés individual en la preservación de la intimidad o los datos de carácter personal.
  1. En este sentido -y sin perjuicio de lo que se ha dicho en los antecedentes de este escrito sobre el carácter flexible y genérico de los criterios interpretativos contenidos en el mismo y sobre la competencia exclusiva de las Unidades de Información para resolver y evaluar en cada caso concreto-, con el fin de contribuir a la más clara comprensión de las reglas establecidas en el precedente apartado a) y a título meramente ejemplificativo, puede decirse que el órgano, organismo o entidad responsable de la información concedería el acceso a la información sobre las retribuciones correspondientes a:
  • Personal eventual de asesoramiento y especial confianza – asesores en los Gabinetes de Ministros y Secretarios de Estado-, aunque sean funcionarios de carrera en situación
  • Personal directivo, esto es: a) El personal expresamente identificado como tal en los Estatutos de las Agencias Estatales, los organismos y los entes públicos; b) Los Subdirectores Generales; c) Los Subdelegados del Gobierno en las provincias y c) Los cargos equivalentes en las fundaciones públicas y las sociedades mercantiles.
  • Personal no directivo de libre designación. En este caso, la prevalencia del interés público sobre los derechos individuales es decreciente en función del nivel jerárquico del empleado o funcionario público, considerándose que en los puestos de nivel 30 no Subdirectores Generales o asimilados, 29 y 28 –éstos últimos siempre que sean de libre designación- o equivalentes, podría prevalecer, con carácter general, el interés público en la divulgación de la información relativa a las retribuciones de los puestos provistos con un grado de discrecionalidad sobre el interés individual en la preservación de la intimidad y los datos de carácter personal y que en los puestos de niveles inferiores prevalecería, con carácter general, el interés individual en la protección de los derechos fundamentales

C En todo caso, la información sobre las retribuciones se facilitará en cómputo anual y en términos íntegros, sin incluir deducciones ni  desglose de conceptos retributivos. La razón es que el conocimiento de estos datos puede permitir el acceso a datos de carácter personal especialmente protegidos en los términos del artículo 7 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), esto es, datos reveladores de la ideología, la afiliación sindical, la religión y las creencias y datos referentes al origen racial, a la salud y a la vida sexual. Si la solicitud de información requiere expresamente el desglose de las retribuciones o su importe líquido habrán de aplicarse las normas del mencionado precepto de la LOPD.

D También en todo caso, y en el supuesto de que resulte obligado facilitar la información, se observará lo señalado en la regla B del precedente epígrafe 1 respecto a la aplicación del artículo 14.1 de la LTAIBG y a las situaciones especiales de los funcionarios o empleados públicos que desaconsejen el suministro de la información.”

El documento adjunto a la consulta diferencia los criterios de publicación de los ocupantes de plantillas tanto en el ámbito de la Administración General como en el de los entes del sector público.

En relación con la Administración General se señala que la publicación se extenderá a la información referida a “los puestos de trabajo cuya forma de provisión sea la libre designación y su nivel de complemento de destino sea igual o superior al 28”, tomando precisamente en consideración las conclusiones alcanzadas en los dictámenes conjuntos de esta Agencia y el Consejo de Transparencia, que se reproducen en el documento. Además en el escrito de consulta se indica que se ha llevado a cabo “una consulta previa a  los empleados públicos afectados con la finalidad de preservar su derecho a la reserva de datos personales derivados de situaciones que merezcan una situación especial que pudieran tener reconocida”.

De todo ello se desprende que las conclusiones establecidas en los criterios remitidos por la consultante a esta Agencia son coherentes con las conclusiones alcanzadas en los dictámenes conjuntos de esta Agencia y el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

Respecto de los restantes entes del sector público, se pone de  manifiesto el hecho de que los dictámenes conjuntos mencionados reiteradamente en este informe no se refieren a los mismos, salvo en los supuestos en que, efectivamente, rijan criterios similares a los previstos para la Administración General. En particular, se cita el supuesto en los Organismos autónomos y el Servicio Murciano de Salud, en que sí es aplicable el criterio de la cobertura de las plazas por el sistema de libre designación.

Esta circunstancia implica la necesidad de extrapolar los criterios manifestados conjuntamente por la Agencia y el Consejo al peculiar régimen de los Organismos y Entidades del sector público de la Región de Murcia. A tal efecto, el documento adjunto a la consulta plantea la conformidad con los criterios ya manifestados de la publicación de la información de los ocupantes de puestos ligados a la entidad u organismo mediante una relación laboral especial de alta dirección, así como las plazas que tengan un nivel de responsabilidad asimilable a las jefaturas de servicio de la Administración Regional y aquéllas cuyas retribuciones brutas anuales sean asimiladas a las de un puesto de trabajo de libre designación con nivel 28 de complemento de destino en la Administración Regional.

En relación con este punto debe tenerse en cuenta la diferente configuración de la organización administrativa en la Comunidad consultante respecto de la establecida para la Administración del Estado, lo que permite considerar que el nivel de responsabilidad y participación en el proceso de  toma de decisiones del personal mencionado en el documento aportado en la consulta resulta asimilable al mencionado en el informe conjunto de esta Agencia y el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

Teniendo en cuenta esta consideración cabe concluir que la extrapolación efectuada para el ámbito de los Organismos y Entidades de la Región de Murcia en el último apartado del documento aportado resultaría coherente con los criterios de grado de responsabilidad y participación en la toma de decisiones, grado de confianza y discrecionalidad en la designación que se ponen de manifiesto en los dictámenes conjuntos emitidos sobre esta materia.

En consecuencia, cabe concluir que los criterios manifestados en el documento aportado junto con la consulta encajarían dentro de los criterios expuestos por esta Agencia y el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en sus dictámenes conjuntos de 23 de marzo y 24 de junio de 2015.

Informe Jurídico de la Agencia Española de Protección de Datos 2016