Análisis del criterio de la Agencia Española Protección de Datos con respecto a la obtención del consentimiento expreso, previo a las comunicaciones comerciales electrónicas.
Estudiando la regulación que la LSSI hace de los envíos comerciales por vía electrónica en los artículos 19 y siguientes, se plantea la cuestión de cómo recabar ese consentimiento expreso que exige la ley para poder realizarlos cuando no hayamos tenido una relación contractual previa con el destinatario o este no las haya solicitado con anterioridad.
Los métodos más usados son:
- Incluir una cláusula en el marco de un procedimiento de contratación vía web donde se aproveche para solicitar la aceptación junto con el contrato o preguntando al usuario sí acepta el envío de comunicaciones comerciales.
- Dar a los usuarios la posibilidad de facilitar su dirección de correo electrónico para recibir información publicitaria mediante un formulario web.
Se nos ocurre que otra vía para obtener ese consentimiento podría consistir en el envío de un correo electrónico previo a la comunicación comercial solicitando dicho permiso.
Sin embargo, no se nos escapa la definición en el anexo de la ley, para la que comunicación comercial es “toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.” por lo que podría entenderse que dicho email sigue siendo una comunicación comercial.
Por todo esto realizamos una consulta a la S.G. de Servicios de la Sociedad de la Información, en cuya contestación nos detallaron el ámbito de aplicación y el contenido de los artículos 19, 20 y 21 LSSI pero no dieron respuesta a la concreta cuestión de cómo recabar el consentimiento y nos remitieron a la Agencia Española de Protección de Datos al tener esta la competencia para su control.
Para nuestra sorpresa en la llamada que realizamos a la AEPD, dieron por bueno el sistema de enviar un correo electrónico previo a la comunicación comercial solicitando permiso para realizar esta.
Para confirmar si este iba a ser el criterio a seguir por la agencia se les realizó la siguiente consulta por escrito
“… si el consentimiento expreso que exige la LSSI en su artículo 21 para realizar comunicaciones comerciales por email, se puede recabar así mismo mediante un email previo a la comunicación comercial, en el que se especifique quien va a realizar dicha comunicación y en qué va a consistir.”
La respuesta entonces giró alrededor del concepto de venta directa, cuestión analizada por el Grupo de Trabajo creado por el artículo 29 de la Directiva 95/46/CE en su Dictamen 5/2004 sobre comunicaciones no solicitadas con fines de venta directa con arreglo al artículo 13 de la Directiva 2002/58/CE, de 27 de febrero de 2004, apartado 3.3.
No existe ninguna definición de venta directa, pero si una de fines de venta / comercialización en la Directiva 95/46/CE, «los Estados miembros pueden asimismo establecer previamente las condiciones en que pueden efectuarse comunicaciones de datos personales a terceros con fines de prospección comercial o de prospección realizada por una institución benéfica u otras asociaciones o fundaciones, por ejemplo de carácter político, dentro del respeto de las disposiciones que permiten a los interesados oponerse, sin alegar los motivos y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan».
El Grupo de Trabajo considera entonces que el artículo 13 de la Directiva engloba toda forma de promoción de ventas incluida la prospección directa y que para esto utilizó una definición amplia del Código de conducta europeo de la Federación Europea de Marketing Directo.
Por último concluye, que “en caso de que los eventos o actividades puedan tener por objeto alguna actividad que pueda ser considerada de publicidad, promoción o prospección de la entidad o de terceros, la remisión de los mensajes a los que se refiere la consulta podría ser considerado comunicación comercial a los efectos previstos en la Ley 34/2002, requiriéndose el consentimiento de los afectados para que la misma pueda tener lugar.”
Como vemos, el criterio defendido por la AEPD es notablemente amplio dejando poco espacio para solicitar un consentimiento mediante una comunicación electrónica previa, al poder ser esta así mismo considerada una comunicación comercial.
Si reciben publicidad en su correo electrónico de manera habitual y no la solicitaron en algún formulario de contacto, adquiriendo productos o servicios en una web, o proviene de alguien con el que tuviera una relación contractual previa y la comunicación se encuentra relacionada con dicha relación, sepa que posiblemente el que realiza dichos envíos publicitarios está infringiendo el artículo 21 de la LSSICE.
Pese a todo lo anteriormente expuesto y que se corresponde con nuestra experiencia con este tema en concreto, existe una sentencia de 15 de julio de 2011 de la Audiencia Nacional que afecta a este requisito del consentimiento expreso que exige la ley y que comenzó a aplicar la AEPD en 2014. Considera que existiendo un procedimiento para evitar recibir posteriores correos electrónicos mediante un botón en el mensaje, no hacer uso del mismo debe interpretarse como una conformidad con los posteriores envíos.
Eso transforma una exigencia expresa de la ley en una aceptación tácita por la inacción del destinatario. Reduce entonces la Audiencia Nacional una infracción grave en una leve al considerar que sólo el primer correo electrónico fue una comunicación comercial ilícita y sirve de argumento a la AEPD para archivar distintas denuncias por comunicaciones comerciales electrónicas no solicitadas.
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